Nuevas estrategias contra la corrupción y otros delitos
El Fiscal General de la Nación, Nestor Humberto Martínez Neira, se refirió a la nueva estrategia de la fiscalía para enfrentar el crimen organizado, en el marco del XXI Congreso Mundial de Derecho Registrar, celebrado recientemente en Cartagena.
“Seguir el dinero”: nueva forma de enfrentar el crimen organizado
Piénsese, por ejemplo, en el narcotraficante que busca distintos mecanismos para enviar su mercancía a otras jurisdicciones; en el empresario que de manera elaborada paga sobornos a funcionarios públicos para obtener contratos de obra pública; en el lavador de activos que facilita empresas para ocultar el origen de recursos a cambio de una comisión y en el funcionario que defrauda las arcas de la salud o la educación para su beneficio. Todos ellos no tienen otra motivación que el enriquecimiento económico propio. Lo único que los diferencia es la manera en que conforman su organización delictiva y los métodos para acumular dinero sucio.
El paradigma de que la pena privativa de la libertad en una cárcel es un instrumento suficiente para disuadir a la sociedad respecto de dichas conductas, ha dejado de ser válido. La evolución de las distintas formas de criminalidad ha puesto en evidencia que el análisis económico de dichas conductas por parte de los delincuentes, hace que sea más rentable para algunos de ellos, pasar un par de años en la cárcel, no delatar a nadie o aprovechar beneficios que otorgue la ley, para luego disfrutar en libertad de los recursos obtenidos ilícitamente.
La evolución de estos comportamientos ha mostrado que los criminales no ocultan sus patrimonios ilícitos poniéndolos a nombre propio, sino que los mismos se encuentran a nombre de sus familiares, cómplices o sociedades nacionales o extranjeras diseñadas para ocultar su verdadero beneficiario.
En este contexto, la manera de investigar y de abordar los fenómenos criminales por parte de las autoridades también requiere de una nueva aproximación. Quienes adelantamos actividades de investigación y judicialización no podemos pretender obtener resultados distintos si seguimos utilizando los mismos métodos del pasado. Debemos atacar y perseguir el incentivo económico que impulsan las actividades criminales, ya que tales réditos no son otra cosa que la gasolina que sigue nutriéndolos a pesar de ser distintas las personas o cabezas de las estructuras delincuenciales.
Las organizaciones criminales son verdaderas empresas del delito y es en tal perspectiva que hay que meterles la mano al bolsillo ¡Quebrarlas! Las compañías no se acaban porque cambien de presidente o despidan a varios de sus funcionarios. Las compañías se acaban porque se les termina el patrimonio, y las empresas criminales no son la excepción.
Cómo nos estamos preparando para el nuevo reto
Desde la Fiscalía General de la Nación estamos evolucionando para enfrentar este nuevo reto. A mediados de 2017, a través de una reforma de la entidad, adoptamos una nueva estructura en la cual se establecieron tres Delegadas para atender los aspectos misionales: una Delegada para la Seguridad Ciudadana, una Delegada para Crimen Organizado y una Delegada para las Finanzas Criminales.
La Delegada para las Finanzas Criminales – siendo la gran innovación – tiene como finalidad la persecución de los frutos ilícitos del delito sin importar las diversas formas en que se haya producido o el tipo de organización.
La Dirección de Investigaciones Financieras es un cuerpo especializado el cual cuenta con más de 100 contadores forenses, economistas y analistas financieros, quienes adelantan investigaciones complejas en dichas materias y brindan apoyo a otras dependencias de la Fiscalía en la labor, a veces obvia, pero no tan simple, de seguir el dinero para encontrar a los responsables de los delitos.
De manera transversal, en la Fiscalía hemos creado un grupo de trabajo especializado en la búsqueda y análisis de información financiera relacionada con grupos armados organizados al margen de la ley. Así se adoptó una estrategia con la finalidad de mejorar la persecución de las finanzas ilegales de los grupos armados al margen de la ley y de sus miembros y colaboradores de alto valor económico y/o estratégico.
El Grupo de Trabajo para la Persecución de Activos Ilícitos adelanta las actividades de extracción, sistematización y análisis de la información en materia de finanzas ilegales, logrando examinar más de 13 millones de archivos. De esta labor se ha podido identificar información relacionada con activos ilícitos tanto en Colombia como en el exterior, muchos sobre los cuales actualmente la Fiscalía General de la Nación ya ha impuesto medidas cautelares. Asimismo, se están adelantando procesos de cooperación internacional con varios países para lograr el congelamiento de bienes de origen ilícito ubicados en otras jurisdicciones.
Grandes resultados en la lucha contra las finanzas criminales
Al finalizar el año 2017 se adoptaron medidas de extinción de dominio que alcanzaron los $2 billones de dólares, y en lo corrido del año dicha cifra ya sobrepasa los $600 millones de dólares. Estos resultados se han dado en diversos frentes sin discriminación alguna. Hoy las investigaciones se centran en los patrimonios de las guerrillas, de las bandas criminales y de los paramilitares.
Muy importante la labor que nos hemos impuesto en la investigación patrimonial de más de 2.800 personas vinculadas con el fenómeno del paramilitarismo. En esta investigación ya se han identificado más de 600 activos que se sumarán a los más de 14.000 bienes que ya han sido recuperados por la Fiscalía General de la Nación en el marco de la Ley 975, valorados en aproximadamente 230 millones de dólares, y que han contribuido a la reparación de las víctimas. En este frente teneos aún un déficit del pasado, que debemos superar.
Respecto de otras organizaciones criminales de relevancia en el contexto colombiano como lo son la denominada Oficina de Envigadoy el Clan del Golfo, la Fiscalía ha adoptado en mismo periodo, es decir 2017 y lo corrido del 2018, medidas sobre bienes que alcanzan los $192 millones de dólares y $360 millones de dólares respectivamente.
Pero el crimen organizado no es el único eje priorizado. De igual manera estamos persiguiendo los activos de los corruptos que asaltan las arcas públicas para su beneficio. Al finalizar el año 2017, las medidas de extinción sobre bienes de los corruptos alcanzaron los $13 millones de dólares, y solamente en los 3 meses de este año 2018 ya estamos a punto de sobrepasar dicha cifra.
Marco normativo colombiano para identificar y confiscar bienes de origen ilícito
En Colombia la Constitución Política protege la propiedad que es adquirida producto del trabajo honesto y de acuerdo a las leyes civiles. La propiedad que no cumpla con esos requisitos no merece la protección estatal. Es por ello que la misma Constitución establece la posibilidad de declarar extinguido el dominio de la propiedad que ha sido adquirida mediante el enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social (Art. 34 C.P.).
Con base en este marco legal, en el sistema jurídico colombiano se han consagrado dos vías mediante las cuales el Estado puede despojar a sus ciudadanos de los bienes ilícitos.
Una de ellas es al interior del proceso penal, cuando los bienes fueron adquiridos producto del delito o fueron destinados para la comisión de conductas punibles, a través de la figura del “comiso”,que se decreta por parte del juez, cuando los bienes son propiedad de quien es penalmente responsable.
La otra alternativa es la “extinción de dominio”, consagrada como una acción constitucional y con características especiales al ser autónoma, imprescriptible e independiente del proceso penal y de la responsabilidad de la misma índole, cuya titularidad está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. Es decir, es autónoma en el sentido que no depende de la responsabilidad penal del titular de los bienes e independiente, como quiera que cuenta con su propia jurisdicción, principios, reglas y procedimientos. Otra cosa bien diferente es que se nutre del derecho penal, pues la comisión de una conducta punible puede habilitar el ejercicio de la acción extintiva.
La acción de extinción de dominio está regulada en un Código sistematizado – la Ley 1708 de 2014 – modificada por la Ley 1849 de 2017 – y su competencia recae en jueces y fiscales especializados en la materia.
En la etapa de investigación de un proceso de extinción de dominio los actos se asemejan y se traen del proceso penal, al contar con procedimientos investigativos propios y similares. Por tanto, se pueden adelantar dentro del proceso de extinción de dominio, órdenes de allanamiento y registro, interceptación de comunicaciones o búsquedas selectivas en bases de datos, entre otras.
Asimismo el Fiscal General o su delegado tienen la facultad de ordenar medidas cautelares sobre los bienes respondiendo a criterios de proporcionalidad y el afectado tiene el derecho de acudir ante el juez de extinción de dominio a solicitar el control posterior de las mismas.
Sobre el asunto de las medidas cautelares, dos precisiones relacionadas con sus efectos y su prevalencia frente a otras afectaciones.
En primer lugar, como bien lo señala el artículo 100 de la Ley 1708 de 2014, cuando una medida cautelar afecta el 100% de una sociedad o persona jurídica, esta medida se extiende a todos los activos que la conforman: a sus ingresos, a las utilidades operacionales de sus establecimientos comerciales y, por supuesto, a los bienes muebles e inmuebles que hagan parte de ella. Por lo tanto, la sola afectación con medidas cautelares sobre una sociedad debe bastar para solicitar al Registro de Instrumentos Públicos que retire del comercio los inmuebles pertenecientes a la misma.
En segundo lugar, es preciso recordar el carácter prevalente de las medidas cautelares por un proceso de extinción de dominio frente a otras afectaciones de la propiedad. La extinción de dominio es una acción constitucional, que debe prevalecer sobre cualquier otra de su tipo.
Compromiso de todos
La tarea de identificar y prevenir que los activos sucios y las ganancias ilícitas no sigan en cabeza de los delincuentes no es una tarea que deba recaer única y exclusivamente en las autoridades. Acá también es necesario que exista un compromiso de la sociedad civil y del sector privado en general.
El ocultamiento de las ganancias ilícitas no es posible sin el concurso de personas que prestan sus nombres o empresas para facilitar el tránsito de los recursos ilícitos de un país a otro y por supuesto también de facilitadores.
Un actor clave en la identificación de actividades sospechosas en Colombia es la Unidad de Inteligencia y Análisis Financiero (UIAF) establecida como un organismo de inteligencia económica y financiera para combatir el lavado de activos y la financiación del terrorismo.
La UIAF centraliza, sistematiza y analiza la información recaudada en virtud de las leyes 526 de 1999 y 1621 de 2013 suministrada por las entidades reportantes y fuentes abiertas, para prevenir y detectar posibles operaciones de lavado de activos, financiación del terrorismo y sus delitos fuente.
Aprovecho esta ocasión para resaltar los deberes que tienen los notarios en este sentido. Todas las Notarías del país deben reportar los actos jurídicos notariales que realice una persona jurídica o natural trimestralmente a la UIAF, lo cual es conocido como Reporte de Operación Notarial (RON). Esta obligación de reporte ayuda a identificar negocios sospechosos, lo que constituye una herramienta eficaz que permite a las autoridades perseguir e investigar acciones que atenten contra los intereses colectivos protegidos en los tipos penales relacionados con la corrupción.
En este frente debería avanzar en el suministro de mayor información para profundizar en la lucha contra el blanqueo de capitales mediante el uso de los sistemas notariales y registrales:
- En primer lugar, mediante la creación de una base de datos nacional de poderes generales, para acceder al conocimiento inmediato de los beneficiarios reales de las transacciones jurídicas.
- La creación de un sistema de alarmas que impida la segregación ficticia de folios de matrícula inmobiliaria mediante particiones, liquidaciones de comunidad, escisiones, etcétera, que solo buscan impedir el rastro sobre la propiedad ilícita mediante la apertura de nuevos folios que no dan cuenta del origen espurio de la titularidad.
- La ponderación del uso de los instrumentos legales disponibles para la aclaración de linderos, que en oportunidades busca disminuir la cabida de terrenos de origen ilícito, accediéndolos a propiedades legales, como un mecanismo doloso de blanqueo.
La interacción entre la Fiscalía General de la Nación y la UIAF hoy en día es muy fluida. Hay gran intercambio de información entre nuestras entidades, mesas técnicas y trabajo conjunto de casos de manera constante. A comienzos de mi administración, hace casi dos años, la Fiscalía recibía aproximadamente unos 14 casos al año por parte de la UIAF. En 2017 fueron difundidos 110 casos, en temas de narcotráfico, corrupción, contrabando, captación ilegal de recursos, minería ilegal, entre otros. Un crecimiento XXXX al 1000%.
Cooperación Internacional en la lucha contra las finanzas ilícitas
Debe existir coordinación y cooperación intrainstitucional al interior de las jurisdicciones. Sin el acceso oportuno a información financiera, tributaria, inmobiliaria y societaria, las acciones por parte de las autoridades no son exitosas.
El mismo principio aplica entonces a la cooperación internacional para la búsqueda de los bienes obtenidos ilícitamente y que se ocultan en otras jurisdicciones.
Hay dos aspectos fundamentales que han servido a la Fiscalía Colombiana para incrementar el éxito de la obtención de información a través de cooperación internacional. Lo primero, es el entendimiento del funcionamiento de las jurisdicciones extranjeras más allá de las normas que regulan la mera cooperación internacional. Este aspecto es clave para entender antes de enviar la solicitud, la forma adecuada en que puede ser obtenida la información en otro país.
Por simple que parezca, que los fiscales a cargo de las investigaciones conozcan este aspecto con certeza antes de enviar las cartas rogatorias, garantiza que no se pierda tiempo valioso ajustando sus solicitudes meses después de una primera respuesta por parte de la otra jurisdicción.
El segundo aspecto, es el conocimiento y constante contacto con las Fiscalías y cuerpos de investigación de otros países, esto permite la construcción de lazos de confianza, compartir experiencias e información que resulta fundamental para el combate de este tipo de organizaciones transnacionales. En varios escenarios internacionales se ha reconocido como una buena práctica la cooperación informal como paso previo y eficiente a una cooperación formal que lleve resultados efectivos en materia de judicialización.
Desde la Fiscalía General de la Nación estamos comprometidos con perseguir las finanzas que nutren el delito y lo estamos logrando.
